Mauvaise nouvelle pour Paul Bismuth. Mis en examen pour «trafic d'influence» et «corruption active» depuis juillet 2014 dans l'affaire dite des «écoutes», Nicolas Sarkozy a usé de tous les artifices procéduraux pour repousser l'hypothèse d'un éventuel procès. Avec un seul et unique argument : les écoutes téléphoniques entre lui et son avocat, Thierry Herzog, sur lesquelles repose l'ensemble du dossier, seraient illégales. Après avoir saisi (en vain) la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, puis la chambre criminelle de la Cour de cassation, l'ancien président et ses conseils se sont tournés vers la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), persuadés que les juges de Strasbourg finiront par corriger l'affront infligé par les juges français au sacro-saint secret professionnel entre un avocat et son client.

Mais dans un arrêt rendu jeudi, la CEDH a envoyé un très mauvais signe aux plaignants. La Cour statuait sur un dossier similaire vieux de quinze ans, l'affaire dite «Buffalo Grill». La France est alors en pleine crise de la vache folle. Une filiale du groupe de restauration est soupçonnée d'avoir continué à importer de la viande de Grande-Bretagne, malgré l'embargo imposé par les autorités sanitaires. Fin 2002, le patron de Buffalo Grill, Christian Picart, est placé sur écoutes par une juge d'instruction. Alors qu'il s'apprête à être entendu par la police, il reçoit un coup de fil de son avocate qui lui raconte comment viennent d'être cuisinés deux autres salariés du groupe, toujours en garde à vue. Le PDG est ainsi informé des pistes explorées par les enquêteurs et des questions auxquelles il peut s'attendre. Une violation flagrante du secret professionnel. L'avocate sera d'ailleurs sanctionnée en 2003 par le conseil de l'ordre. Mais son patron d'alors, le pénaliste parisien Jean-Pierre Versini-Campinchi, a décidé d'en faire un dossier emblématique des droits de la défense en endossant lui-même la responsabilité de sa jeune collaboratrice. Quinze ans plus tard, le sujet relancé par l'affaire Bismuth est toujours aussi sensible.

En France, la mise sur écoute d'un avocat est très encadré, et doit faire l'objet d'un avertissement au bâtonnier. Le véritable problème est celui des écoutes incidentes, quand un suspect est sur écoutes et qu'il converse avec son avocat. En théorie, ces conversations sont couvertes par le secret professionnel, et ne peuvent en aucun cas être versées à la procédure judiciaire. Sauf quand ces conversations laissent présumer la participation de l'avocat à une infraction. Sur ce point, la jurisprudence de la Cour de cassation est constante. Raison pour laquelle la décision de la CEDH dans l'affaire Buffalo Grill était tant attendue.

Dans leur arrêt, les juges de Strasbourg rappellent que l'article 8 de la Convention protège la confidentialité de toute «correspondance» entre individus et accorde une «protection renforcée aux échanges entre les avocats et leurs clients». Mais ils estiment également que si le secret professionnel est bien «un des principes fondamentaux sur lesquels repose l'organisation de la justice dans une société démocratique», il n'est pas pour autant «intangible». Ainsi, la Cour a confirmé que les conversations entre un client et son avocat pouvaient être utilisées par le juge si elles étaient de nature à révéler la commission d'une infraction. Et ce «même si ces faits sont étrangers à la saisine du juge d'instruction», précise l'arrêt. Mais la Cour estime aussi que ces conversations ne peuvent être utilisées contre le client «dans la procédure dont il est l'objet». En clair : seul l'avocat peut être poursuivi dans ce cadre, les écoutes couvertes par le secret ne devant pas pénaliser le client.

Nicolas Sarkozy peut-il profiter de cet arrêt en arguant qu'il a lui-même été victime des conversations avec son avocat ? Probablement pas. Car dans son cas, l'écoute litigieuse a été réalisée dans le cadre de l'enquête sur le financement libyen de la campagne de 2007. Mais l'ancien président et son avocat ont finalement été mis en examen dans un autre dossier, celui du désormais célèbre Paul Bismuth.